Kurzzusammenfassung

Ein bereits fünf Jahre alter, aber nach wie vor hochaktuelle Bericht des Verkehrsministeriums legt offen, dass es bei PPP nicht nur nebensächlich darum geht, als Privatunternehmen an staatliche Förderung für öffentliche Infrastruktur zu kommen. Es werden explizit Wege aufgezeigt, um an Mittel zu kommen, die auf Europa bezogen im dreistelligen, auf Deutschland bezogen im zweistelligen Milliarden-Euro-Bereich liegen.

In zweiten Teil des Textes wird dokumentiert, dass auch für die PPP-Lobby offenbar ist, dass der Begriff PPP „schillernd“ ist und „nach einer begrifflichen Klärung verlangt“. Dies ist umso interessanter, als der Bericht nach Verabschiedung des PPP-Beschleunigungsgesetztes veröffentlicht wurde, das bis heute Grundlage für PPP in Deutschland bildet. Die Definition kann gut als Basis für zukünftige Kritik verwendet werden.

Bericht und Autoren

2006 hat die damalige PPP Task Force im Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) ein Gutachten „PPP und Förderrecht“ vorgelegt, 319 Seiten stark, erarbeitet unter der Mitarbeit von:

• Private Sector Participation Consult (PSPC)
• Barth Baumeister Griem Rechtsanwälte
• Technische Universität Bergakademie Freiberg
• Technische Universität Berlin

Die Federführung hatte Prof. Dr. Dieter Jacob aus Freiberg inne. Die Studie ist nach eigener Angabe wie folgt gegliedert:

PPP als Weg, um als Privatunternehmen an staatliche Förderung für öffentliche Infrastruktur zu kommen

Dieser bereits fünf Jahre alte Bericht ist trotz seines für Papier durchaus ansehnliches Alter in mehrfacher Hinsicht interessant. So wurde Bericht nach Verabschiedung des PPP-Beschleunigungsgesetztes veröffentlicht, das bis heute Grundlage für PPP in Deutschland bildet. Vor allem macht der Bericht deutlich, dass es bei PPP nicht nur nebensächlich um, zugespitzt ausgedrückt „das Abfassen von Staatsknete“ geht. Staatsgelder und die Förderung aus öffentlichen Kassen sind für PPP essentiell, auch die viel gepriesene „Wirtschaftlichkeit“ beruht darauf. Dieser enge Zusammenhang war in diesem Maße bisher nur im Zusammenhang mit der Entwicklungshilfe offiziell. Dort war es auch schon vor Minister Niebel selbstverständlich, dass Hilfsgelder, Zuschüsse und Spenden in PPP-Projekte wandern. Kritische NGOs der Entwicklungszusammenarbeit haben vorgerechnet, dass auf diesem Wege unterm Strich deutlich mehr Gelder vom Süden in den Norden fließen als umgekehrt. Im Falle von PPP in Europa stellt man sich das so vor:

Man beachte, dass die Pfeile von der öffentlichen Hand stets zu den „Investoren“ zeigen, niemals zurück. Dass die anvisierten Fördermittel ganz erheblich sind, zeigen schon einzelne Auszüge:

Förderung des Hochschulbaus in Deutschland

Art und Umfang der Förderung: „Der Haushaltsansatz des Bundes für das Jahr 2005 beträgt 925 Mio. EUR. Der Bund erstatten den Ländern 50% der entstandenen Kosten, so dass das gesamte Finanz-volumen 1,85 Mrd. EUR umfasst.“

Investitionsprogramm „Zukunft Bildung und Betreuung“

 „Der Bund stellt Mittel in Höhe von insgesamt 4 Mrd. EUR für die Jahre 2003 bis 2007 zur Verfügung.“

Europäische Investitionsbank

„Die Beteiligung fordert auch nicht die Wahl eines bestimmten PPP-Vertragsmodells, d.h. sie fordert weder die Eigentumsstellung des Begünstigten noch ist die Beteiligung auf investive Mittel beschränkt. Das Projekt muss ausschließlich den Kriterien der Förderfähigkeit der EIB entsprechen und technisch, finanziell und wirtschaftlich tragfähig sein. Die Bank verfolgt keinerlei Gewinnabsicht und gibt daher ihre vorteilhaften, auf ein AAA-Rating zurückzuführenden, Mittelbeschaffungskosten zuzüglich einer geringen Marge direkt an die Darlehensnehmer weiter.“

Veränderungsvorschläge der Europäischen Kommission zur Reform der Kohäsionspolitik (Zeitraum 2007 – 2013):

• Ziel „Europäische territoriale Zusammenarbeit“ (EFRE): „Die der territorialen Zusammenarbeit zugewiesenen Mittel betragen 13,2 Mrd. Euro.“
• Ziel „Regionale Wettbewerbsfähigkeit und Beschäftigung“: „Die Mittel für das Ziel „Konvergenz“ betragen 57,9 Mrd. EUR“
• Ziel „Konvergenz“ (EFRE, ESF und Kohäsionsfonds): „Die Mittel für das Ziel „Konvergenz“ betragen 264 Mrd. EUR“

Begriffliche Klärung für PPP aus Sicht der PPP-Lobby

Nachfolgend soll noch ein anderer Passus aus dem Bericht zitiert werden. Die Verfasser sind nämlich zu nachfolgender erstaunlicher Erkenntnis gekommen:

„Public Private Partnership (PPP) ist ein ebenso schillernder Begriff wie der Terminus „Förderrecht“. Beide Begriffe verlangen daher nach einer begrifflichen Klärung (Kapitel 2.1.1 und 2.2).“

Wir hatten selbst die völlige Unbestimmtheit des Begriffs oft kritisiert. Je nachdem, ob sich ein Projekt aus Sicht der Befürworter erfolgreich oder problematisch erwies, wurde auf den PPP-Charakter hingewiesen (Elbphilharmonie 2007, Berliner Wasserbetriebe 2009) oder dieser Zusammenhang verschwiegen (PPP-Datenbank des Bundes 2011: Berliner Wasserbetriebe tauchen nicht auf). Wie diese begriffliche Klärung aus Sicht der PPP-Lobby für PPP aussieht, wird hier, zunächst kommentarlos, dokumentiert. Man sieht, dass jede Menge von Privatisierungsvorhaben unter PPP subsummiert werden können, die verwendeten Definitionen können sicherlich gut als Basis für zukünftige Kritik verwendet werden.

Förderrecht und Public Private Partnership im Hochbau,
2.1 : Fördervorschriften im System des öffentlichen Rechts

2.1.1 Public Private Partnership

Der Begriff „Public Private Partnership“ zielt auf eine Kooperation staatlicher und privater Akteure. Er erhält seine aktuelle Dimension dadurch, dass damit nicht kooperatives Verhalten schlechthin gemeint ist, wie es etwa der Begriff des „kooperativen Staates“ als ein allgemeines Muster der Interaktion von Staat und Wirtschaft in einer komplexen Gesellschaft nahe legt[i], sondern darin, dass er auf die Nutzung der komparativen Vorteile unternehmerischen Handelns für die staatliche Aufgabenerfüllung zielt[ii]. Es geht also weder um eine Vermögensprivatisierung noch um eine Organisationsprivatisierung oder um eine Aufgabenprivatisierung, sondern um eine funktionelle Privatisierung von Tätigkeiten, die zwar in Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe stehen, aber diese nicht selbst ausmachen. Von einer funktionellen Privatisierung spricht man, wenn sich der öffentliche Aufgabenträger durch Auslagerung einzelner Bereiche an private Partner von Tätigkeiten zu entlasten versucht, die nicht zum Kernbereich der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehören. Die Sachaufgabe selbst wird nicht privatisiert. Demnach bleibt hier das Handlungsmuster gegenüber dem Bürger öffentlich-rechtlich, während sich das Binnenverhältnis zum privaten Partner privatrechtlich gestaltet. Ziel ist hier, eine Kostenentlastung des öffentlichen Aufgabenträgers zu erreichen.

Die funktionelle Privatisierung offeriert den zweifachen Vorteil, dass sich hier tradierte Verwaltungsaufgaben, die größtenteils hoheitlich erfüllt werden (allgemeine Schul-flicht, Strafvollzug, Anschluss- und Benutzungszwang etc.), beibehalten lassen, aber gleichzeitig die Vorteile ertragswirtschaftlicher Leistungserstellung genutzt werden können. Damit wird nach dem Vorbild des unternehmerischen Outsourcing eine doppelte Staatsentlastung angestrebt. Zum einen kann sich die öffentliche Verwaltung von Aufgaben befreien, die mit der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen, zum anderen kann die Beauftragung Dritter zu einer Kostenentlastung bzw. zu einer Steigerung der Effektivität führen. Da die gesetzlich und verfassungsmäßig definierten öffentlichen Aufgaben unberührt bleiben, besteht auch insoweit kein Änderungsbedarf in Bezug auf die Rechtsformen, in denen die öffentliche Verwaltung in Kontakt zum Bürger tritt. Dagegen können die Kosten- und Leistungsvorteile des privaten Partners im Binnenverhältnis gegenüber dem öffentlichen Aufgabenträger zum Tragen kommen. Entscheidend für den Begriff von PPP ist damit, dass die gesetzlich definierte öffentliche Aufgabe und die Rolle des öffentlichen Aufgabenträgers gegenüber dem Bürger unberührt bleiben. Die Ein-schaltung privater Partner im Vorfeld des Gesetzesvollzugs darf nicht auf die Aufgabenerfüllung selbst durchschlagen.

Die im Folgenden zu behandelnden Rechtsprobleme der finanziellen Förderung solcher Modelle durch staatliche Stellen fokussieren sich daher auf das Binnenverhältnis. Mit ihnen beginnt das „Privatisierungsfolgenrecht“[iii]. Es ist im Wesentlichen durch das öffentliche Haushaltsrecht, das Vergaberecht und das Vertragsrecht determiniert. Dabei regelt das Haushaltsrecht die Bedingungen der Finanzierung, das Vergaberecht die Bedingungen der Ermittlung eines geeigneten privaten Partners und das Vertragsrecht die Verteilung von Rechten, Pflichten und Risiken zwischen den Partnern. Werden die hier auftretenden Probleme allerdings nicht zufrieden stellend gelöst, stehen sie der Durchführung von PPP-Projekten insgesamt im Wege. Dies kann wiederum auch auf das Außenverhältnis der Aufgabenerledigung gegenüber dem Bürger durchschlagen.

2.1.2 PPP-Modelle im Hochbau

Als besonders wichtiges Feld von PPP-Initiativen hat sich der Bau und Betrieb von Gebäuden durch private Partner für die öffentliche Verwaltung herausgestellt. Der Gesamtbereich des Hochbaus ist relativ leicht von der Erfüllung der Sachaufgaben abgrenzbar, die weiterhin in den hergebrachten Formen des Verwaltungshandelns gegenüber dem Bürger erbracht werden. Auf den Hochbau konzentriert sich dieses Untersuchungsvorhaben. Dagegen werden die Bereiche der Wirtschaftsförderung und der öffentlichen Infrastruktur – mit Ausnahme der Verkehrsinfrastruktur –, die gleichfalls für PPP-Konzepte von Interesse sind, nicht untersucht.

Leistungs- und Kostenvorteile durch Einschaltung privater Partner werden beim Bau und Betrieb von Gebäuden insbesondere aus der am Lebenszyklus orientierten Managementkonzeption erwartet. Der private Partner übernimmt die Finanzierung, die Planung, den Bau und im Weiteren auch den Betrieb und den Unterhalt von öffentlich genutzten Gebäuden. Die öffentliche Hand verpflichtet sich, ihm dafür ein laufendes Entgelt zu zahlen. Analytisch betrachtet ist darin also ein Finanzierungs-, Investitions- und ein Nutzungsanteil enthalten. Die allgemeine rechtliche Herausforderung an das Förderrecht besteht damit darin, lebenszyklusorientierte Fördertatbestände zu entwickeln.

Für den Hochbau sind sieben unterschiedliche PPP-Modelle entwickelt worden. Da-bei handelt es sich allerdings lediglich um modelltheoretische Typisierungen. Sie können in der praktischen Umsetzung durch die jeweiligen Partner modifiziert, variiert und weiter ausdifferenziert werden. Im Einzelnen können folgende Kooperationstypen unterschieden werden:

PPP-Erwerbermodell (Vertragsmodell I)

Der private Auftragnehmer übernimmt bei diesem Modell auf einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück Planung, Bau, Finanzierung und den Betrieb einer Im-mobilie, die von der öffentlichen Hand genutzt wird; die Laufzeit beträgt i.d.R. 20 – 30 Jahre. Zum Vertragsende geht das Eigentum an Grundstück und Gebäude auf den öffentlichen Auftraggeber über. Das Entgelt besteht in einer regelmäßigen Zahlung an den Auftragnehmer; es wird bei Vertragsschluss festgesetzt und besteht aus den Komponenten für Planung, Bau, Betrieb (Facility Management), Finanzierung und Erwerb der Immobilie inkl. Grundstück, einschließlich möglicher Zuschläge für den betriebswirtschaftlichen Gewinn, der auch die Risikoübertragung abdeckt.

PPP-FM-Leasingmodell (Vertragsmodell II)

Der private Auftragnehmer übernimmt hier Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb einer Immobilie. Anders als beim Erwerbermodell besteht jedoch keine Verpflichtung zur Übertragung des Gebäudeeigentums am Ende der Vertragslaufzeit. Der Auftrag-geber hat vielmehr ein Optionsrecht, die Immobilie entweder zurückzugeben oder zu einem vorab fest kalkulierten Restwert zu erwerben. Neben der Kaufoption sind auch Mietverlängerungsoptionen oder Verwertungsabreden möglich. Als Nutzungsentgelt zahlt der Auftraggeber regelmäßige Raten („Leasingraten“) an den Auftragnehmer in bei Vertragsschluss feststehender Höhe; Bestandteile dieser Raten ist das Entgelt für die (Teil-)Amortisation der Planungs-, Bau- und Finanzierungskosten einerseits und den Betrieb (Facility Management) andererseits. Der Preis, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Eigentum am Ende der Vertragslaufzeit erwerben kann, ist eben-falls bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses fixiert.

PPP-Mietmodell (Vertragsmodell III)

Das Mietmodell entspricht weitgehend dem Leasingmodell, jedoch ohne Kaufoption mit zuvor festgelegtem Kaufpreis. Allenfalls kann das Gebäude zum im Zeitpunkt des Vertragsablaufs zu ermittelnden Verkehrswert erworben werden. Der Auftraggeber zahlt regelmäßige Raten an den Auftragnehmer in bei Vertragsschluss feststehender Höhe; Bestandteile dieser Raten sind das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung („Miete“) und den Betrieb (Facility Management).

PPP-Inhabermodell (Vertragsmodell IV)

Das Inhabermodell entspricht grundsätzlich dem Erwerbermodell. Im Unterschied zu diesem betrifft das Projekt aber ein Grundstück des öffentlichen Auftraggebers. Auf diesem wird vom privaten Auftragnehmer ein Gebäude neu errichtet oder saniert. Der öffentliche Auftraggeber wird bzw. bleibt daher bereits mit der Errichtung bzw. Sanierung Eigentümer des Gebäudes. Das Entgelt besteht in einer regelmäßigen Zahlung an den Auftragnehmer; es wird bei Vertragsschluss festgesetzt und besteht aus den Komponenten für Planung, Bau, Betrieb (Facility Management) und Finanzierung einschließlich möglicher Zuschläge für den betriebswirtschaftlichen Gewinn, der auch die Risikoübertragung abdeckt.

PPP-Contractingmodell (Vertragsmodell V)

Beim Contractingmodell übernimmt der private Partner bestimmte Leistungen wie etwa Energieversorgung oder Telekommunikation gegen laufendes Entgelt. Die dafür erforderlichen Anlagen hat er einzubauen, zu warten und zu modernisieren. Das Ge-bäude selbst steht im Eigentum der öffentlichen Hand.

PPP-Konzessionsmodell (Vertragsmodell VI)

Der private Partner verpflichtet sich ein Gebäude für die öffentliche Hand zu planen und zu errichten (Baukonzession) und bestimmte Dienstleistungen gegenüber den Nutzern zu erbringen (Dienstleistungskonzession). Er finanziert sich unmittelbar bei den Nutzern.

PPP-Gesellschaftsmodell (Vertragsmodell VII)

Nach dem Gesellschaftsmodell errichten und betreiben öffentliche Hand und privater Partner ein Gebäude über eine gemeinsame Gesellschaft.

In den bisherigen Umsetzungsversuchen sind die Modelle I, II und IV deutlich präfe-riert worden. Dies hat nicht nur steuer- und vertragsrechtliche, sondern auch haushalts- und vergaberechtliche Gründe. Auf die Modelle I, II, III und IV stellt das im Fol-genden zu entwickelnden Bewertungsraster insbesondere ab. Das Modell V (Contracting) hat eine zu geringe Aufgabenspanne, um als Alternative zum Staatshochbau eingesetzt zu werden. Es ist eine Alternative im Staatshochbau. Das Konzessionsmodell setzt bestimmte Nutzungskonstellationen voraus, die es erlauben, die Finanzierung über die Nutzer zu organisieren.

Dabei bleibt festzuhalten, dass die meisten eben dargestellten PPP-Konstruktionen mit Ausnahme der Modelle III und IV auf neue Vorhaben fokussiert sind. Daher kommt für bereits vorhandene öffentliche Gebäude insbesondere das Inhabermodell in Betracht. Sollen auch die anderen Kooperationsmodelle für bereits vorhandene Gebäude eingesetzt werden, muss ein „Sale-and-lease-back“-Geschäft vorgeschaltet werden, durch die Veräußerung des Gebäudes an den privaten Partner mit anschließender Vereinbarung einer Nutzung durch den öffentlichen Aufgabenträger im Rahmen des PPP-Vorhabens vereinbart wird. Diese komplizierte Operation wird von der Praxis besonders kritisch bewertet.