Schulprivatisierung: Bewertung Hermes-Weiss-Gutachten

Von Carl Waßmuth

Das Gutachten umfasst 37 Seiten. In Sprache und Gliederung bemühen sich die Autoren, juristische Sachverhalte weitgehend allgemeinverständlich darzustellen. Zentrale Begriffe insbesondere in Bezugnahme auf die verschiedenen Formen von Privatisierung werden definiert. Nachfolgend eine Zusammenfassung und Auswertung des Gutachtens.

Rahmenvertrag

Den Autoren lag nach eigenen Angaben eine Fassung des Vertragsentwurfs für den Rahmenvertrag des Landes Berlin mit der Howoge vom24.8.2018 vor. Dieser Umstand ist insoweit bemerkenswert, als ja den Abgeordneten und der Volksinitiative eine Fassung des Vertragsentwurf (unklar: dieselbe?) erst wenige Stunden vor der maßgeblichen Sitzung am 7.11.2018 übermittelt wurde.

Fragestellung

Gegenstand der Stellungnahme ist die geplante Einbindung der HOWOGE in die Umsetzung der Berliner Schulbauoffensive. Geklärt werden soll,

• wie diese Einbindung unter dem Blickwinkel der „Privatisierung“ öffentlicher Aufgaben und der im Land Berlin bestehenden funktionalen Zuständigkeitsverteilung rechtlich einzuordnen ist,
• welche Auswirkungen sie mit Blick auf die nationale Schuldenbremse aus Art. 109 GG hat
• wie etwaigen Privatisierungsrisiken begegnet werden könnte

Rechtliche Einordnung  BSO –  funktionale Zuständigkeitsverteilung in Berlin

Festgestellt und aufgelistet werden geplante umfangreiche Verschiebungen im Kompetenzgefüge des Landes Berlin.[1]

• „Nach der derzeit vorliegenden Konzeption des Rahmenvertrags ist die Wahrung der Kompetenzverteilung zwischen Senat und Bezirken und die wirksame Vertretung des Landes Berlin nicht mit der wünschenswerten Rechtssicherheit gewährleistet.“
• „Das Institut der Amtshilfe vermag im Bereich der Zuständigkeit der Bezirke als Schulträger keine Befugnis der Senatsverwaltungen zur Vertretung des Landes Berlin zu begründen. Daher muss das Land beim Abschluss des Rahmenvertrages mit der HOWOGE – als zentralem Element der BSO – durch die Bezirke vertreten werden.“
• „Wird der Rahmenvertrag ins Werk gesetzt (z. B. ein Bedarfsprogramm erstellt), ohne dass es danach zum Abschluss der jeweiligen Projektvereinbarung kommt, entsteht eine unklare Situation, die es zu vermeiden gilt.“
• „Der Rahmenvertrag sollte im Interesse eines rechtssicheren Abschlusses von den Bezirksämtern konsentiert sein und mitunterzeichnet werden.“

Rechtliche Einordnung  BSO – Privatisierung öffentlicher Aufgaben

Es wird eine Typologie von Privatisierungen angegeben, die als „weithin akzeptiert“ beschrieben wird. GiB teilt diese Einschätzung, im Anhang A der Stellungnahme zur Anhörung, führte GiB auch diese Privatisierungs-Typologie an. In der Hermes-Weiss-Stellungnahme wird unterschieden in:

• formelle oder Organisationsprivatisierung
• funktionale Privatisierung
• materielle Privatisierung
• Vermögensprivatisierung
• Finanzierungsprivatisierung

„Bei dem HOWOGE-Modell handelt es sich um eine formelle Privatisierung, die um gewisse Elemente einer funktionalen Privatisierung ergänzt ist,“

darunter fällt

„die Fremdfinanzierung der Schulbau- und -sanierungsaufgaben […] (Finanzierungsprivatisierung).“

Bewertung des Risikos von Kostensteigerungen

„Ob das HOWOGE-Modell im Vergleich zur klassischen Beschaffung zu Kostensteigerungen führen wird, kann im Rahmen dieses Rechtsgutachtens nicht beurteilt werden. Festzustellen ist, dass bei der Vertragsgestaltung hinsichtlich des Anreizregimes Optimierungspotenzial besteht. Dies betrifft die Vergütung der Projektmanagementleistungen und der Assetmanagementgebühr sowie das Zeitmanagement.“

Insolvenzrisiko

• Es besteht grundsätzlich das Risiko einer Insolvenz und damit das Risiko, dass ein Insolvenzverwalter zur Verwertung auf die der HOWOGE eingeräumten Erbbaurechte samt Schulgebäuden zugreift: „Mit der Wahl einer privaten Rechtsform geht zwangsläufig die Möglichkeit einer Insolvenz einher.“
  • Dieses Risiko wird reduziert, indem das Land Berlin das Grundstückseigentum behält, Erbbaurechte mit einer begrenzten Laufzeit von 37 Jahren einräumt und die Nutzung als Schulgebäude zum Inhalt des Erbbaurechts macht.

Risiko weiterer Privatisierung

• Es besteht das Risiko, dass der formellen Privatisierung eine materielle Privatisierung folgt: „Ein mittelbares Privatisierungsrisiko kann darin bestehen, dass ein „zurückhaltendes“ Modell (z. B. reine Organisationsprivatisierung) als Ausgangsbasis für weitere Privatisierungen (z. B. Kapitalprivatisierung) genommen wird. Ist die private Rechtsform erst umgesetzt, ist die Beteiligung Dritter am Kapital der Gesellschaft – sei es durch die Abtretung von Geschäftsanteilen, sei es durch eine Kapitalerhöhung – leichter möglich.“
• Der Rahmenvertrag sieht bislang kein ausdrückliches Veräußerungsverbot vor.
• Es besteht das Risiko, dass die HOWOGE die Erbbaurechte samt Schulgebäuden an Dritte veräußert.
  • Dieses Risiko wird nicht zuletzt wegen des im Gesellschaftsvertrag geregelten Zustimmungsvorbehalts als gering eingeschätzt.
  • Dennoch verbleiben Restrisiken. Zum Ausschluss dieser Restrisiken wird die Gestaltung der Erbbaurechte empfohlen.

„Die bisher vorgesehene Gestaltung des Rahmenvertrags schließt die Möglichkeit, dass die HOWOGE die ihr eingeräumten Erbbaurechte einschließlich der zugehörigen Schulgebäude an Dritte weiterveräußern könnte – mit der zivilrechtlichen Folge, dass auch die Mietverträge übergehen würden (§ 566 Abs. 1 BGB, § 11 Abs. 1 ErbbauRG) – nicht sicher aus.“

Institutionelle Risiken, z.B. durch Komplexität, Inflexibilität, fehlender Wettbewerb

• Es entstehen zusätzliche Risiken, die sich aus der Komplexität des Modells selbst sowie aus seiner Resistenz gegen später erforderliche Veränderungen ergeben.

„Komplexe und lang laufende ÖPP- und ÖÖP-Modell bergen ein institutionelles Risiko. Das HOWOGE-Modell weist eine Komplexität auf, die das Risiko von Gestaltungsfehlern und die Notwendigkeit einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung mit sich bringt.“

• Solange die HOWOGE eine Eigengesellschaft des Landes Berlin ist, ist dieses Risiko dadurch entschärft, dass notwendige Vertragsänderungen deutlich leichter durchgesetzt werden können als gegenüber Dritten.
• Angesichts der langen Laufzeit des Projekts sollte das Vertragswerk darauf geprüft werden, ob es eine hinreichende Flexibilität zur Reaktion auf unerwartete Entwicklungen bietet.
• Die Konditionen der Grundstückstransaktionen (insb. Erbbaurechte), die beabsichtigte Forfaitierung und die Stellung von Bürgschaften/Patronatserklärungen muss insbesondere vor dem Hintergrund der Direktvergabe (Fehlen eines Wettbewerbs) beihilfenrechtlich abgesichert werden. Implizit: Diese Prüfung ist offenbar noch nicht erfolgt.

Auswirkungen BSO mit Blick auf die nationale Schuldenbremse

• Die von der HOWOGE aufgenommenen Kredite fallen nicht unter die „Schuldenbremse“ des Art. 109 Abs. 3 GG, obwohl das Land Berlin Alleingesellschafter der HOWOGE ist.
• Auch eine missbräuchlichen Umgehung des Art. 109 Abs. 3 GG, die ausnahmsweise dazu führen könnte, dass Kredite einer rechtlich verselbständigten Einheit dem Staat zugerechnet werden müssen, liegt im Fall der Einbindung der HOWOGE in die Berliner Schulbauoffensive nicht vor.

Auswirkungen BSO mit Blick auf den europäischen Fiskalpakt

• Die Konkretisierung der Schuldenbremse durch zukünftiges Landes-(Verfassungs-)Recht von Berlin als auch die europäische Schuldenbremse nach der Wirtschafts- und Währungsunion und nach dem sog. Wachstums- und Stabilitätspakt blieben als rechtliche Maßstäbe unberücksichtigt.
• Der Stabilitätsrat muss die verfassungsrechtliche und die europäische Schuldenbremse getrennt und nach den jeweils unterschiedlichen Maßstäben prüfen.
• Implizit: Eine Aussage, ob die von der HOWOGE aufgenommenen Kredite unter die sogenannte europäische Schuldenbremse fallen, wird nicht beantwortet.

Fazit

• Hermes und Weiss bestätigen die Auffassung von GiB, dass eine Privatisierung vorliegt und verwenden für die Einordnung dieselbe Typologie wie GiB in seiner Stellungnahme. Sie klassieren die Privatisierung als „formelle Privatisierung, die um gewisse Elemente einer funktionalen Privatisierung ergänzt ist“, darunter die Finanzierungsprivatisierung.
• Hermes und Weiss bestätigen die Auffassung von GiB, dass weitere Privatisierungsrisiken bestehen. Insbesondere stellen sie fest, dass der Rahmenvertrag bislang kein ausdrückliches Veräußerungsverbot z.B. für Erbbaurechte vorsieht. In der Bewertung der benannten Risiken kommen sie jedoch – anders als GiB- zur Einschätzung „gering“.
• Hermes und Weiss bestätigen die Auffassung von GiB, dass hinsichtlich der Zuständigkeiten eine erhebliche Verschiebung stattfindet und dass dafür die Amtshilfe alleine nicht ausreicht. Sie empfehlen die Mitunterzeichnung der Bezirke unter den Rahmenvertrag.
• Hermes und Weiss äußern sich nicht zu Kostenrisiken. Hermes und Weiss machen auf weitere Risiken wie institutionelle Risiken und das Insolvenzrisiko aufmerksam. Zur Begrenzung der Risiken machen sie Vorschläge, die aktuell noch nicht umgesetzt sind.
• Nach Hermes und Weiss fallen die von der HOWOGE aufgenommenen Kredite nicht unter die „Schuldenbremse“, zur europäischen Schuldenbremse äußern sie sich diesbezüglich nicht.

Hier geht es zu einer Zusammenfassung und Auswertung des Beckers-Ryndin-Gutachtens

[1] Alle folgenden Zitate aus: Georg Hermes, Holger Weiß (2018): Rechtsgutachterliche Stellungnahme zur geplanten Einbindung der HOWOGE  Wohnungsbaugesellschaft mbH in die Umsetzung der „Berliner Schulbauoffensive“